Решение Арбитражного суда Амурской области по делу № А04-2409/2011 в отношении ЗАО "АСК"

Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

E-mail: amuras.info@arbitr.ru, http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Благовещенск Дело    №   А04-2409/2011

« 14 » февраля  2012 г.  изготовление решения в полном объеме

« 09 » февраля  2012 г.  резолютивная часть решения

Арбитражный суд в составе судьи <...> рассмотрев в судебном заседании заявление закрытого акционерного общества «Амурская строительная компания» (ОГРН 1042800011407, ИНН 2801094685) к   Управлению  Федеральной  антимонопольной службы   по   Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325) об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности протокол вел секретарь судебного заседания <...> Третье лицо: <...>

при участии в заседании: от заявителя – <...>, представитель по доверенности от 23.11.2011 № 10187; от ответчика – <...>, представитель по доверенности от 26.01.2012 № 4; от третьего лица - <...>, <...>, представитель по доверенности от 23.11.2011 № 28 АА 0230604.

В судебном заседании 02.02.2012 в соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции,    в    соответствии    со    статьей    163    Арбитражного    процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 09.02.2012 до 14 час. 00 мин.

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось закрытое акционерное общество «Амурская строительная компания» с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 23.05.2011 № Р-99/2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, которым оно привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Заявитель не согласился с выводами антимонопольного органа, установившего в рекламном ролике окон торговой марки «VEKA», рекламодателем которой, по мнению антимонопольного органа, он являлся, не соответствующих действительности потребительских сведений о потребительских свойствах данной продукции - их устойчивости к внешнему воздействию, в том числе от силовых действий сотрудников подразделений специального назначения, об одобрении указанными сотрудниками качеств рекламируемой продукции, наличие в рекламе оскорбительных по отношению к сотрудникам подразделений специального назначения образов, сравнений и выражений, и в связи с этим признавшего данную рекламу ненадлежащей.

Заявитель полагал, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку в съемках рекламного продукта не принимали участие сотрудники российских подразделений специального назначения, их образы (в том числе оскорбительные) не использовались в рекламе, заявитель не являлся изготовителем рекламного ролика, который был передан ему обществом с ограниченной ответственностью «ВЕКА Рус», кроме того, при назначении наказания не были приняты во внимание смягчающие вину обстоятельства – привлечение к административной ответственности впервые, отсутствие отрицательных последствий действия рекламы, распространение рекламного ролика непродолжительный срок.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.06.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 требования заявителя были удовлетворены, постановление Амурского УФАС России от 23.05.2011 № Р-99/2011 о привлечении ЗАО «АСК» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ признано незаконным и отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.12.2011 решение от 28.06.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение, при этом суд кассационной инстанции указал на отсутствие правовой оценки представленным антимонопольным органом доказательствам по делу о нарушении законодательства о рекламе, в частности, социально-культурному экспертному исследованию Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» от 28.06.2010, решению экспертного совета от 24.08.2010, также на то, что в рассматриваемом случае представление о товаре и его свойствах формируется у потребителя совокупностью воздействующих факторов: изображением, текстом, звуком, изображение подлежит оценке не только в части внешнего облика персонажей рекламы, но и совершаемых ими действий и допускаемых жестов.

При новом рассмотрении в судебном заседании представитель заявителя на требованиях настаивал, считает оспариваемое постановление незаконным и подлежащим отмене, полагает, что социально-культурное экспертное исследование Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» не соответствует предъявляемым АПК РФ и КоАП РФ к экспертизе требованиям и не является доказательством по делу. Решение экспертного совета также не является допустимым доказательством, поскольку совет является заинтересованным органом, назначаемым приказом Амурского УФАС России. Заявитель настаивал на том, что отсутствуют доказательства того, что у потребителей рекламы (общества) возникли ассоциации именно с бойцами
элитных подразделений российских войск, антимонопольным органом не проведен предметный анализ оскорбительности и непристойности рекламного
ролика, кроме того, общество не является рекламодателем, так как использовало готовую рекламу. Кроме того, заявитель считает, что имеются основания для признания  административного правонарушения малозначительным.

Ответчик с требованиями не согласен, считает привлечение к административной ответственности обоснованным, поскольку полагает, что в рекламе ЗАО «АСК» содержатся несоответствующие действительности сведения о потребительских свойствах окон «VEKA» - их устойчивости к внешнему воздействию, в том числе от силовых действий сотрудников российских подразделений специального назначения, об одобрении ими качеств рекламируемого продукта. Полагал, что используемые в рекламе ЗАО «АСК» образы (военнослужащих Вооруженных сил РФ, органов внутренних дел, иных органов, в которых проходят военную службу граждане РФ), а также совершаемые ими действия и комментарии являются оскорбительными в отношении профессии человека и гражданина, что подтверждено соответствующими доказательствами. Рекламодателем спорной рекламы является заявитель как продавец рекламируемого товара, лицо, определившее объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы. Общество имело право выбора рекламной продукции и возможность соблюдения требований законодательства о рекламе, однако, не предприняло для этого всех необходимых мер.

<...>, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, с требованиями не согласился, считает, что в рекламе показан непрофессионализм бойца специального назначения, который одобряет продукцию    в     виде    окон    «VEKA»,     указал,     что     краповый    берет    является символом подразделения специального назначения и носится только теми военнослужащими, которые удостоены данного права по своим профессиональным, физическим и моральным качествам, а такжепринимавшими участие в боевых действиях и в специальных операциях и получивших тяжелые ранения и увечья, полагал недопустимым использование данного символа в рекламе окон.

Исследовав материалы дела, позиции лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

В период с 24 по 30 мая 2010 года на территории Амурской области в эфире телеканала «Альфа-Канал/ТНТ (27 ТВК)» распространялась информация
ЗАО «Амурская строительная компания» содержания:

изображения, звук: «фрагмент учений спецназа, в ходе которых мужчины в камуфлированной форме:

- первый: разбивает правой рукой кирпичи;

- второй: разбивает правой ногой плоские блоки, который держит в руках третий;

- четвертый: спускаясь по тросу с крыши многоэтажного дома, налету врезается лицом (левой щекой) в стекло окна с надписями «VEKA», при этом
стекло окна не повреждено, а лицо мужчины «размазывается» по стеклу. Он моргает два раза широко открытыми глазами и медленно сползает вниз с
полуоткрытым ртом;

- пятый и шестой: (на их головах одеты краповые береты), наблюдающие снизу за четвертым воспроизводят диалог: пятый – «Что за окна?», 

- шестой - «VEKA»;

-  звук мужским голосом: «качество вызывает уважение. Амурская строительная компания. Прием заказов: 562-564»; текст «Амурская строительная компания ул.Промышленная, 7, тел. 562-542. Качество вызывает уважение»;

изображения: «мужчина в камуфлированной форме и краповом берете, выполненные с помощью мультипликации (анимации), держащий в левой руке логотип в виде ромба голубого цвета с надписью VEKA, поднимающий правую руку в виде характерного жеста: сжатых в кулак четырех пальцев и поднятого вверх большого пальца руки».

На основании заявления <...> о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом 31.08.2010 возбуждено дело № Р-5/14 2010 по признакам нарушения пунктов 1, 2 части 3, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в ходе рассмотрения которого 05.10.2010 принято решение о признании данной рекламы ненадлежащей, ЗАО «Амурская строительная компания» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

По факту нарушения законодательства о рекламе 20.05.2011 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 85, действия юридического лица квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением руководителя Амурского УФАС России от 23.05.2011 № Р-99/2011 ЗАО «Амурская строительная компания» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество оспорило его в арбитражном суде.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в обоснование требований и возражений, суд пришел к следующим выводам.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Пункт 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований установленных частями, помимо прочего, 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в период с 24 по 30 мая 2010 года на территории Амурской области в эфире телеканала «Альфа-Канал/ТНТ (27 ТВК)» распространялась информация ЗАО «Амурская строительная компания», содержащая сведения о потребительских свойствах окон торговой марки «VEKA».

Исходя  из содержания указанной информации, способа ее распространения, данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к продукции, производимой обществом, формированию и поддержанию интереса к ней и ее продвижению на рынке.

Материалами дела подтверждается, что рекламодателем данной рекламы в силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» являлось ЗАО «Амурская строительная компания», выступающее продавцом рекламируемого товара, определившим объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы.

Так, ООО «Редакция телекомпании «Альфа-канал» (письма от 21.07.2010 б/н, от 21.07.2010 № 3998, от 17.09.2010 № 113/ю, от 17.09.2010 № 4955) подтвердило, что реклама размещалась на основании договора на изготовление и размещение рекламного материала от 20.05.2010, заключенного с ЗАО «АСК», которое использовало готовый рекламный продукт, что следует из письма ООО «ВЕКА Рус» от 20.05.2010, писем ООО «А.К. Меджик Бокс» от 17.09.2010 № 230/1, от 17.09.2010 № 231/01, от 20.09.2010 № 236/01, письма ООО «ЧИЛЛИ» от 20.09.2010. Вместе с тем, в переданную версию рекламного ролика ЗАО «АСК» был добавлен текст «….Амурская строительная компания. Прием заказов» 562-542», что также подтверждено материалами дела. Услуга по перемонтажу ролика, оказанная ООО «Редакция телекомпании «Альфа-канал» по счету от 06.07.2010 № 971, заключалась в адаптировании, включении в заключительный кадр телефона, адреса, наименования организации. Согласование окончательного варианта рекламы подтверждается подписанным обществом актом оказанных услуг от 30.05.2010 № 971.

Таким образом, ЗАО «Амурская строительная компания» являлось лицом, определившим окончательное содержание рекламы окон «VEKA» и принявшим решение о размещении данной рекламы в телевизионном эфире, следовательно, являлось рекламодателем.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» ненадлежащей  является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной  признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках       годности товара; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

В рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Частью 1 статьи  14.3 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 статьи 14.3, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в сумме от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, Амурское УФАС России, привлекая общество к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, вменило ему нарушение законодательства о рекламе, признав рекламу окон «VEKA», распространенную в эфире телеканала «Альфа-канал/ТНТ (27 ТВК»), недостоверной, поскольку содержащиеся в ней сведения о потребительских свойствах рекламируемого товара, в частности, об устойчивости к внешнему силовому воздействию со стороны лиц, прошедших специальную подготовку, в том числе сотрудников подразделений специального назначения, не соответствуют действительности. Кроме того, управление указало на содержание в рекламе одобрения лиц, прошедших специальную подготовку, качеств рекламируемого продукта и использование в рекламе оскорбительных образов, сравнений и выражений в отношении профессии указанных лиц. Данные выводы антимонопольного органа суд находит обоснованными в силу следующего.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают  наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из социально-культурного экспертного исследования Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» от 28.06.2010, «видеоряд рекламы вводит потребителя в заблуждение, поскольку в реальной жизни спецназ не занимается и не может заниматься оценкой качества окон… авторы рекламы злоупотребляют доверием российского гражданина к авторитету российских войск специального назначения…. кульминация рекламы – сюжет с бойцом, налетающим на оконное стекло – сыгран в комичных тонах….сползание по стеклу обыграно и звуком и изображением. По замыслу авторов сюжет демонстрирует прочность стекла. Лингвистический анализ обыгранной ситуации закрепляет в подсознании зрителя образ бойца, как центрального героя сюжета, но в памяти остается слово «СТЕКЛО» в его ином значении, отличном от обыденного понимания создан критерий прочности – окно прочнее бойца наложение изображения на ассоциативный ряд создает в сознании условие для подмены ценностей…именно так с помощью    манипуляции    сознанием    разрушается     нравственность,     поскольку стирается грань между священным – образом несокрушимой и легендарной российской армии – и комичным – образом бойца из видеоролика реклама разрушает образ воина-освободителя, героя русской армии, богатыря и победителя».

В материалах дела имеется решение экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 24.08.2010, которым признано наличие непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в телевизионной рекламе ЗАО «Амурская строительная компания» - окна «VEKA», в которой содержались изображения мужчин в камуфлированной форме и краповых беретах, фраза «качество вызывает уважение».

Согласно пункту 5.19 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 № 30, территориальный орган ФАС России имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.

Экспертный совет по применению законодательства о рекламе при Амурском УФАС России создан в соответствии с приказом Амурского УФАС России от 24.12.2007 № 296. Этим же приказом утверждено Положение об экспертном совета, в соответствии с которым совет формируется из специалистов Амурского УФАС России, представителей Правительства Амурской области, территориальных органов федеральных органов сполнительной власти, органов местного самоуправления, научных и учебных заведений, общественных организаций, участников рекламного бизнеса. Основными задачи экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации. Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Амурском УФАС России, его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Амурское УФАС России для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства. Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы заявителя о том, что вышеприведенные исследование и решение не являются допустимыми доказательствами, судом отклонены.

Социально-культурное экспертное исследование Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» от 28.06.2010, решение экспертного совета от 24.08.2010 не являются заключениями экспертов по смыслу статьи 26.4 КоАП РФ, статьи 82 АПК РФ и не могут быть приняты как безусловные доказательства  признания рекламы  ненадлежащей, несоответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

Данные исследования приняты судом как мнение общественной организации, общества на распространенную рекламу, что не является определяющим критерием в признании рекламы ненадлежащей. Оснований для вывода о заинтересованности экспертного совета, которым было принято решение от 24.08.2010, у суда не имеется. Вместе с тем, вышеприведенные документы приняты и оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу об административном правонарушении.

Исходя из понятия рекламы, определенного Федеральным законом «О рекламе» реклама создается и направлена на восприятие ее неопределенным кругом лиц - потребителей, у которых возникает соответствующее представление о рекламируемом товаре и его свойствах, формируемое изображением, текстом, звуком.

В материалах дела имеется видеозапись рекламного ролика, размещение которого послужило основанием  для  привлечения  заявителя к административной ответственности, которая исследована судом в судебном заседании.

Оценив данный рекламный ролик на предмет его воздействия на потребителей, суд пришел к выводу о том, что при его восприятии у потребителей данной рекламы возникают ассоциации, что сотрудник подразделения специального назначения, прошедший специальную подготовку, элементами которой являются разбивание рукой кирпичей, разбивание ногой блоков, спуск по тросу с крыши многоэтажного дома, не может повредить (разбить, пробить) окна торговой марки «VEKA», оценил качество окон данной торговой марки, которое вызывает у него «уважение». Образы лиц, использованные в рекламе, ассоциируются именно с сотрудниками подразделений специального назначения, что подтверждается их военной формой одежды камуфлированной расцветки, краповыми беретами.

Заявитель полагает, что отсутствуют доказательства того, что у потребителей рекламы (общества) возникли ассоциации именно с бойцами элитных подразделений российских войск. Данные доводы судом отклонены.

В соответствии с положениями Указа Президента РФ от 11.03.2010 № 293 «О военной форме одежды, знаках различия военнослужащих и ведомственных знаках отличия» военная форма одежды - это унифицированный по существенным   внешним   признакам   комплект   предметов   военной   одежды   и военной  обуви (обмундирование), а также военного снаряжения,

предназначенный для ношения военнослужащими. К существенным внешним признакам военной формы одежды относятся в совокупности: конструкция и цвет обмундирования и военного снаряжения; декоративно-различительные элементы установленных цветов - канты, лампасы, околыши фуражек, поля и просветы на погонах; фурнитура установленных образцов; погоны (погончики) установленных видов.

Военной форме присуща камуфлированная расцветка.

Берет крапового цвета является особенностью военной формы одежды военнослужащих подразделений специального назначения внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации (пункт 23 Указа Президента РФ от 11.03.2010 № 293).

Таким образом, использованные в рекламе образы лиц в одежде камуфлированной расцветки, с головными уборами в виде краповых беретов, не могут восприниматься потребителем иначе как образы военнослужащих подразделений специального назначения.

В соответствии с Указом Президента РФ от 05.02.2010 № 146 «О военной доктрине Российской Федерации» основными задачами Вооруженных Сил и других войск в мирное время являются защита суверенитета Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории; стратегическое сдерживание, в том числе предотвращение военных конфликтов; охрана важных государственных и военных объектов, объектов на коммуникациях и специальных грузов; защита граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации от вооруженного нападения на них; борьба с терроризмом; участие в охране общественного порядка, обеспечении общественной безопасности.

Согласно статье 23 Федерального закона от 06.02.1997 № 27-ФЗ «О внутренних войсках» задачами воинских частей (подразделений) специального назначения являются участие в разоружении и ликвидации незаконных вооруженных формирований, организованных преступных групп, в пресечении массовых беспорядков, сопровождающихся вооруженным насилием, изъятии у населения незаконно хранящегося оружия; участие в пресечении актов терроризма; участие в обезвреживании лиц, захвативших заложников, важные государственные объекты, специальные грузы, сооружения на коммуникациях, а также здания органов государственной власти; участие в обеспечении безопасности должностных лиц и отдельных граждан Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Приведенные в рекламе сведения о свойствах рекламируемых окон не соответствуют действительности, поскольку задачи и функции вооруженных сил, профессиональные качества и физическая подготовка военнослужащих не связаны и не имеют отношения к потребительским свойствам рекламируемого товара.

Таким образом, рекламу окон «VEKA», распространенную заявителем в телевизионном эфире, нельзя признать достоверной.

Кроме того, в данной рекламе для продвижения на рынке такого товара как окна использованы образы военнослужащих, в том числе специального назначения, на которых возложены особые задачи и характеризующиеся особенными профессиональными, моральными и физическими качествами, что является оскорбительным в целом в отношении профессии военнослужащего.

Внешний облик персонажей рекламы, совершаемые ими действия, допускаемые жесты указывают на создание комичного образа бойца, формируют пренебрежительное отношение к данной профессии.

При таких обстоятельствах суд считает, что антимонопольный орган доказал наличие правовых и фактических оснований для вывода о наличии в действиях заявителя признаков объективной стороны вмененного административного правонарушения.

Как следует из части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за  нарушение  которых  предусмотрена  административная   ответственность,   но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд отклоняет доводы общества об отсутствии в его действиях вины в совершении нарушения, поскольку им не представлено документальных доказательств, свидетельствующих о принятии им всех возможных мер для соблюдения действующего законодательства о рекламе.

Учитывая изложенное, являются обоснованными выводы Амурского УФАС России о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Судом проверен срок давности привлечения общества к административной ответственности. Правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по своей правовой природе не является длящимся. Соответственно в силу части 1 статьи 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня его совершения.

Довод заявителя о необходимости применения при привлечении общества к ответственности положений статьи 2.9 КоАП РФ суд признает несостоятельным, поскольку, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд не усмотрел исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного обществом деяния. Также суд учитывает, что прекращение общественно опасного деяния после его обнаружения, факт принесения извинений потерпевшему не могут являться основаниями для признания деяния малозначительным, равно как и влиять каким-либо иным образом на обязанность правонарушителя нести ответственность за содеянное.

Кроме   того, при вынесении оспариваемого  постановления антимонопольным органом учтены все обстоятельства совершенного административного правонарушения, в том числе указываемые заявителем -факт   привлечения   к   административной  ответственности   впервые,   отсутствие отрицательных последствий действия рекламы, распространение рекламного ролика непродолжительный срок. Размер назначенного наказания признан судом обоснованным.

На основании изложенного в удовлетворении требований следует отказать.

Заявления данной категории государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

В удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325) от 23.05.2011 № Р-99/2011 о привлечении закрытого акционерного общества «Амурская строительная компания» (ОГРН 1042800011407, ИНН 2801094685) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 150 000 рублей, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Амурской области.

Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

E-mail: amuras.info@arbitr.ru, http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Благовещенск Дело    №   А04-2409/2011

« 14 » февраля  2012 г.  изготовление решения в полном объеме

« 09 » февраля  2012 г.  резолютивная часть решения

Арбитражный суд в составе судьи <...> рассмотрев в судебном заседании заявление закрытого акционерного общества «Амурская строительная компания» (ОГРН 1042800011407, ИНН 2801094685) к   Управлению  Федеральной  антимонопольной службы   по   Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325) об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности протокол вел секретарь судебного заседания <...> Третье лицо: <...>

при участии в заседании: от заявителя – <...>, представитель по доверенности от 23.11.2011 № 10187; от ответчика – <...>, представитель по доверенности от 26.01.2012 № 4; от третьего лица - <...>, <...>, представитель по доверенности от 23.11.2011 № 28 АА 0230604.

В судебном заседании 02.02.2012 в соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции,    в    соответствии    со    статьей    163    Арбитражного    процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 09.02.2012 до 14 час. 00 мин.

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось закрытое акционерное общество «Амурская строительная компания» с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 23.05.2011 № Р-99/2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, которым оно привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Заявитель не согласился с выводами антимонопольного органа, установившего в рекламном ролике окон торговой марки «VEKA», рекламодателем которой, по мнению антимонопольного органа, он являлся, не соответствующих действительности потребительских сведений о потребительских свойствах данной продукции - их устойчивости к внешнему воздействию, в том числе от силовых действий сотрудников подразделений специального назначения, об одобрении указанными сотрудниками качеств рекламируемой продукции, наличие в рекламе оскорбительных по отношению к сотрудникам подразделений специального назначения образов, сравнений и выражений, и в связи с этим признавшего данную рекламу ненадлежащей.

Заявитель полагал, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку в съемках рекламного продукта не принимали участие сотрудники российских подразделений специального назначения, их образы (в том числе оскорбительные) не использовались в рекламе, заявитель не являлся изготовителем рекламного ролика, который был передан ему обществом с ограниченной ответственностью «ВЕКА Рус», кроме того, при назначении наказания не были приняты во внимание смягчающие вину обстоятельства – привлечение к административной ответственности впервые, отсутствие отрицательных последствий действия рекламы, распространение рекламного ролика непродолжительный срок.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.06.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 требования заявителя были удовлетворены, постановление Амурского УФАС России от 23.05.2011 № Р-99/2011 о привлечении ЗАО «АСК» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ признано незаконным и отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.12.2011 решение от 28.06.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение, при этом суд кассационной инстанции указал на отсутствие правовой оценки представленным антимонопольным органом доказательствам по делу о нарушении законодательства о рекламе, в частности, социально-культурному экспертному исследованию Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» от 28.06.2010, решению экспертного совета от 24.08.2010, также на то, что в рассматриваемом случае представление о товаре и его свойствах формируется у потребителя совокупностью воздействующих факторов: изображением, текстом, звуком, изображение подлежит оценке не только в части внешнего облика персонажей рекламы, но и совершаемых ими действий и допускаемых жестов.

При новом рассмотрении в судебном заседании представитель заявителя на требованиях настаивал, считает оспариваемое постановление незаконным и подлежащим отмене, полагает, что социально-культурное экспертное исследование Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» не соответствует предъявляемым АПК РФ и КоАП РФ к экспертизе требованиям и не является доказательством по делу. Решение экспертного совета также не является допустимым доказательством, поскольку совет является заинтересованным органом, назначаемым приказом Амурского УФАС России. Заявитель настаивал на том, что отсутствуют доказательства того, что у потребителей рекламы (общества) возникли ассоциации именно с бойцами
элитных подразделений российских войск, антимонопольным органом не проведен предметный анализ оскорбительности и непристойности рекламного
ролика, кроме того, общество не является рекламодателем, так как использовало готовую рекламу. Кроме того, заявитель считает, что имеются основания для признания  административного правонарушения малозначительным.

Ответчик с требованиями не согласен, считает привлечение к административной ответственности обоснованным, поскольку полагает, что в рекламе ЗАО «АСК» содержатся несоответствующие действительности сведения о потребительских свойствах окон «VEKA» - их устойчивости к внешнему воздействию, в том числе от силовых действий сотрудников российских подразделений специального назначения, об одобрении ими качеств рекламируемого продукта. Полагал, что используемые в рекламе ЗАО «АСК» образы (военнослужащих Вооруженных сил РФ, органов внутренних дел, иных органов, в которых проходят военную службу граждане РФ), а также совершаемые ими действия и комментарии являются оскорбительными в отношении профессии человека и гражданина, что подтверждено соответствующими доказательствами. Рекламодателем спорной рекламы является заявитель как продавец рекламируемого товара, лицо, определившее объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы. Общество имело право выбора рекламной продукции и возможность соблюдения требований законодательства о рекламе, однако, не предприняло для этого всех необходимых мер.

<...>, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, с требованиями не согласился, считает, что в рекламе показан непрофессионализм бойца специального назначения, который одобряет продукцию    в     виде    окон    «VEKA»,     указал,     что     краповый    берет    является символом подразделения специального назначения и носится только теми военнослужащими, которые удостоены данного права по своим профессиональным, физическим и моральным качествам, а такжепринимавшими участие в боевых действиях и в специальных операциях и получивших тяжелые ранения и увечья, полагал недопустимым использование данного символа в рекламе окон.

Исследовав материалы дела, позиции лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

В период с 24 по 30 мая 2010 года на территории Амурской области в эфире телеканала «Альфа-Канал/ТНТ (27 ТВК)» распространялась информация
ЗАО «Амурская строительная компания» содержания:

изображения, звук: «фрагмент учений спецназа, в ходе которых мужчины в камуфлированной форме:

- первый: разбивает правой рукой кирпичи;

- второй: разбивает правой ногой плоские блоки, который держит в руках третий;

- четвертый: спускаясь по тросу с крыши многоэтажного дома, налету врезается лицом (левой щекой) в стекло окна с надписями «VEKA», при этом
стекло окна не повреждено, а лицо мужчины «размазывается» по стеклу. Он моргает два раза широко открытыми глазами и медленно сползает вниз с
полуоткрытым ртом;

- пятый и шестой: (на их головах одеты краповые береты), наблюдающие снизу за четвертым воспроизводят диалог: пятый – «Что за окна?», 

- шестой - «VEKA»;

-  звук мужским голосом: «качество вызывает уважение. Амурская строительная компания. Прием заказов: 562-564»; текст «Амурская строительная компания ул.Промышленная, 7, тел. 562-542. Качество вызывает уважение»;

изображения: «мужчина в камуфлированной форме и краповом берете, выполненные с помощью мультипликации (анимации), держащий в левой руке логотип в виде ромба голубого цвета с надписью VEKA, поднимающий правую руку в виде характерного жеста: сжатых в кулак четырех пальцев и поднятого вверх большого пальца руки».

На основании заявления <...> о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом 31.08.2010 возбуждено дело № Р-5/14 2010 по признакам нарушения пунктов 1, 2 части 3, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в ходе рассмотрения которого 05.10.2010 принято решение о признании данной рекламы ненадлежащей, ЗАО «Амурская строительная компания» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

По факту нарушения законодательства о рекламе 20.05.2011 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 85, действия юридического лица квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением руководителя Амурского УФАС России от 23.05.2011 № Р-99/2011 ЗАО «Амурская строительная компания» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество оспорило его в арбитражном суде.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в обоснование требований и возражений, суд пришел к следующим выводам.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Пункт 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований установленных частями, помимо прочего, 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в период с 24 по 30 мая 2010 года на территории Амурской области в эфире телеканала «Альфа-Канал/ТНТ (27 ТВК)» распространялась информация ЗАО «Амурская строительная компания», содержащая сведения о потребительских свойствах окон торговой марки «VEKA».

Исходя  из содержания указанной информации, способа ее распространения, данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к продукции, производимой обществом, формированию и поддержанию интереса к ней и ее продвижению на рынке.

Материалами дела подтверждается, что рекламодателем данной рекламы в силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» являлось ЗАО «Амурская строительная компания», выступающее продавцом рекламируемого товара, определившим объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы.

Так, ООО «Редакция телекомпании «Альфа-канал» (письма от 21.07.2010 б/н, от 21.07.2010 № 3998, от 17.09.2010 № 113/ю, от 17.09.2010 № 4955) подтвердило, что реклама размещалась на основании договора на изготовление и размещение рекламного материала от 20.05.2010, заключенного с ЗАО «АСК», которое использовало готовый рекламный продукт, что следует из письма ООО «ВЕКА Рус» от 20.05.2010, писем ООО «А.К. Меджик Бокс» от 17.09.2010 № 230/1, от 17.09.2010 № 231/01, от 20.09.2010 № 236/01, письма ООО «ЧИЛЛИ» от 20.09.2010. Вместе с тем, в переданную версию рекламного ролика ЗАО «АСК» был добавлен текст «….Амурская строительная компания. Прием заказов» 562-542», что также подтверждено материалами дела. Услуга по перемонтажу ролика, оказанная ООО «Редакция телекомпании «Альфа-канал» по счету от 06.07.2010 № 971, заключалась в адаптировании, включении в заключительный кадр телефона, адреса, наименования организации. Согласование окончательного варианта рекламы подтверждается подписанным обществом актом оказанных услуг от 30.05.2010 № 971.

Таким образом, ЗАО «Амурская строительная компания» являлось лицом, определившим окончательное содержание рекламы окон «VEKA» и принявшим решение о размещении данной рекламы в телевизионном эфире, следовательно, являлось рекламодателем.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» ненадлежащей  является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной  признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках       годности товара; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

В рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Частью 1 статьи  14.3 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 статьи 14.3, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в сумме от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, Амурское УФАС России, привлекая общество к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, вменило ему нарушение законодательства о рекламе, признав рекламу окон «VEKA», распространенную в эфире телеканала «Альфа-канал/ТНТ (27 ТВК»), недостоверной, поскольку содержащиеся в ней сведения о потребительских свойствах рекламируемого товара, в частности, об устойчивости к внешнему силовому воздействию со стороны лиц, прошедших специальную подготовку, в том числе сотрудников подразделений специального назначения, не соответствуют действительности. Кроме того, управление указало на содержание в рекламе одобрения лиц, прошедших специальную подготовку, качеств рекламируемого продукта и использование в рекламе оскорбительных образов, сравнений и выражений в отношении профессии указанных лиц. Данные выводы антимонопольного органа суд находит обоснованными в силу следующего.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают  наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из социально-культурного экспертного исследования Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» от 28.06.2010, «видеоряд рекламы вводит потребителя в заблуждение, поскольку в реальной жизни спецназ не занимается и не может заниматься оценкой качества окон… авторы рекламы злоупотребляют доверием российского гражданина к авторитету российских войск специального назначения…. кульминация рекламы – сюжет с бойцом, налетающим на оконное стекло – сыгран в комичных тонах….сползание по стеклу обыграно и звуком и изображением. По замыслу авторов сюжет демонстрирует прочность стекла. Лингвистический анализ обыгранной ситуации закрепляет в подсознании зрителя образ бойца, как центрального героя сюжета, но в памяти остается слово «СТЕКЛО» в его ином значении, отличном от обыденного понимания создан критерий прочности – окно прочнее бойца наложение изображения на ассоциативный ряд создает в сознании условие для подмены ценностей…именно так с помощью    манипуляции    сознанием    разрушается     нравственность,     поскольку стирается грань между священным – образом несокрушимой и легендарной российской армии – и комичным – образом бойца из видеоролика реклама разрушает образ воина-освободителя, героя русской армии, богатыря и победителя».

В материалах дела имеется решение экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 24.08.2010, которым признано наличие непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в телевизионной рекламе ЗАО «Амурская строительная компания» - окна «VEKA», в которой содержались изображения мужчин в камуфлированной форме и краповых беретах, фраза «качество вызывает уважение».

Согласно пункту 5.19 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 № 30, территориальный орган ФАС России имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.

Экспертный совет по применению законодательства о рекламе при Амурском УФАС России создан в соответствии с приказом Амурского УФАС России от 24.12.2007 № 296. Этим же приказом утверждено Положение об экспертном совета, в соответствии с которым совет формируется из специалистов Амурского УФАС России, представителей Правительства Амурской области, территориальных органов федеральных органов сполнительной власти, органов местного самоуправления, научных и учебных заведений, общественных организаций, участников рекламного бизнеса. Основными задачи экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации. Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Амурском УФАС России, его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Амурское УФАС России для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства. Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы заявителя о том, что вышеприведенные исследование и решение не являются допустимыми доказательствами, судом отклонены.

Социально-культурное экспертное исследование Амурской областной общественной организации «Родительский комитет» от 28.06.2010, решение экспертного совета от 24.08.2010 не являются заключениями экспертов по смыслу статьи 26.4 КоАП РФ, статьи 82 АПК РФ и не могут быть приняты как безусловные доказательства  признания рекламы  ненадлежащей, несоответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

Данные исследования приняты судом как мнение общественной организации, общества на распространенную рекламу, что не является определяющим критерием в признании рекламы ненадлежащей. Оснований для вывода о заинтересованности экспертного совета, которым было принято решение от 24.08.2010, у суда не имеется. Вместе с тем, вышеприведенные документы приняты и оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу об административном правонарушении.

Исходя из понятия рекламы, определенного Федеральным законом «О рекламе» реклама создается и направлена на восприятие ее неопределенным кругом лиц - потребителей, у которых возникает соответствующее представление о рекламируемом товаре и его свойствах, формируемое изображением, текстом, звуком.

В материалах дела имеется видеозапись рекламного ролика, размещение которого послужило основанием  для  привлечения  заявителя к административной ответственности, которая исследована судом в судебном заседании.

Оценив данный рекламный ролик на предмет его воздействия на потребителей, суд пришел к выводу о том, что при его восприятии у потребителей данной рекламы возникают ассоциации, что сотрудник подразделения специального назначения, прошедший специальную подготовку, элементами которой являются разбивание рукой кирпичей, разбивание ногой блоков, спуск по тросу с крыши многоэтажного дома, не может повредить (разбить, пробить) окна торговой марки «VEKA», оценил качество окон данной торговой марки, которое вызывает у него «уважение». Образы лиц, использованные в рекламе, ассоциируются именно с сотрудниками подразделений специального назначения, что подтверждается их военной формой одежды камуфлированной расцветки, краповыми беретами.

Заявитель полагает, что отсутствуют доказательства того, что у потребителей рекламы (общества) возникли ассоциации именно с бойцами элитных подразделений российских войск. Данные доводы судом отклонены.

В соответствии с положениями Указа Президента РФ от 11.03.2010 № 293 «О военной форме одежды, знаках различия военнослужащих и ведомственных знаках отличия» военная форма одежды - это унифицированный по существенным   внешним   признакам   комплект   предметов   военной   одежды   и военной  обуви (обмундирование), а также военного снаряжения,

предназначенный для ношения военнослужащими. К существенным внешним признакам военной формы одежды относятся в совокупности: конструкция и цвет обмундирования и военного снаряжения; декоративно-различительные элементы установленных цветов - канты, лампасы, околыши фуражек, поля и просветы на погонах; фурнитура установленных образцов; погоны (погончики) установленных видов.

Военной форме присуща камуфлированная расцветка.

Берет крапового цвета является особенностью военной формы одежды военнослужащих подразделений специального назначения внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации (пункт 23 Указа Президента РФ от 11.03.2010 № 293).

Таким образом, использованные в рекламе образы лиц в одежде камуфлированной расцветки, с головными уборами в виде краповых беретов, не могут восприниматься потребителем иначе как образы военнослужащих подразделений специального назначения.

В соответствии с Указом Президента РФ от 05.02.2010 № 146 «О военной доктрине Российской Федерации» основными задачами Вооруженных Сил и других войск в мирное время являются защита суверенитета Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории; стратегическое сдерживание, в том числе предотвращение военных конфликтов; охрана важных государственных и военных объектов, объектов на коммуникациях и специальных грузов; защита граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации от вооруженного нападения на них; борьба с терроризмом; участие в охране общественного порядка, обеспечении общественной безопасности.

Согласно статье 23 Федерального закона от 06.02.1997 № 27-ФЗ «О внутренних войсках» задачами воинских частей (подразделений) специального назначения являются участие в разоружении и ликвидации незаконных вооруженных формирований, организованных преступных групп, в пресечении массовых беспорядков, сопровождающихся вооруженным насилием, изъятии у населения незаконно хранящегося оружия; участие в пресечении актов терроризма; участие в обезвреживании лиц, захвативших заложников, важные государственные объекты, специальные грузы, сооружения на коммуникациях, а также здания органов государственной власти; участие в обеспечении безопасности должностных лиц и отдельных граждан Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Приведенные в рекламе сведения о свойствах рекламируемых окон не соответствуют действительности, поскольку задачи и функции вооруженных сил, профессиональные качества и физическая подготовка военнослужащих не связаны и не имеют отношения к потребительским свойствам рекламируемого товара.

Таким образом, рекламу окон «VEKA», распространенную заявителем в телевизионном эфире, нельзя признать достоверной.

Кроме того, в данной рекламе для продвижения на рынке такого товара как окна использованы образы военнослужащих, в том числе специального назначения, на которых возложены особые задачи и характеризующиеся особенными профессиональными, моральными и физическими качествами, что является оскорбительным в целом в отношении профессии военнослужащего.

Внешний облик персонажей рекламы, совершаемые ими действия, допускаемые жесты указывают на создание комичного образа бойца, формируют пренебрежительное отношение к данной профессии.

При таких обстоятельствах суд считает, что антимонопольный орган доказал наличие правовых и фактических оснований для вывода о наличии в действиях заявителя признаков объективной стороны вмененного административного правонарушения.

Как следует из части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за  нарушение  которых  предусмотрена  административная   ответственность,   но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд отклоняет доводы общества об отсутствии в его действиях вины в совершении нарушения, поскольку им не представлено документальных доказательств, свидетельствующих о принятии им всех возможных мер для соблюдения действующего законодательства о рекламе.

Учитывая изложенное, являются обоснованными выводы Амурского УФАС России о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Судом проверен срок давности привлечения общества к административной ответственности. Правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по своей правовой природе не является длящимся. Соответственно в силу части 1 статьи 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня его совершения.

Довод заявителя о необходимости применения при привлечении общества к ответственности положений статьи 2.9 КоАП РФ суд признает несостоятельным, поскольку, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд не усмотрел исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного обществом деяния. Также суд учитывает, что прекращение общественно опасного деяния после его обнаружения, факт принесения извинений потерпевшему не могут являться основаниями для признания деяния малозначительным, равно как и влиять каким-либо иным образом на обязанность правонарушителя нести ответственность за содеянное.

Кроме   того, при вынесении оспариваемого  постановления антимонопольным органом учтены все обстоятельства совершенного административного правонарушения, в том числе указываемые заявителем -факт   привлечения   к   административной  ответственности   впервые,   отсутствие отрицательных последствий действия рекламы, распространение рекламного ролика непродолжительный срок. Размер назначенного наказания признан судом обоснованным.

На основании изложенного в удовлетворении требований следует отказать.

Заявления данной категории государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

В удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325) от 23.05.2011 № Р-99/2011 о привлечении закрытого акционерного общества «Амурская строительная компания» (ОГРН 1042800011407, ИНН 2801094685) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 150 000 рублей, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Амурской области.